朝文夕拾 | 侯爱文：非法持有毒品罪“情节严重”的认定差异与完善建议

Original 侯爱文司法兰亭会 2022-10-02

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。

（感谢安尧题字）

侯爱文 | 北京市康达律师事务所资深辩护律师，前资深检察官。

非法持有毒品罪作为常见罪名，我国刑法明确规定“情节严重”量刑档，但实践中对该罪由于缺乏涉及具体操作司法解释，导致检法双方、不同法院之间认识长期存在分歧，造成同类案件量刑幅度差距很大。

目前，针对此有的制定相应规范，但标准不一。本文拟对非法持有毒品罪“情节严重”出台相关司法解释必要性展开分析，并比较北京、上海出台的规范提出完善建议。

一、非法持有毒品罪“情节严重”缺乏相关司法解释，造成实践量刑差异

我国刑法第三百四十八条规定：非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

以北京市两个案件为例：某法院判决书中认定被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法从重处罚。最终以被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。

另一法院判决书认定被告人许某、张某非法持有毒品海洛因48克，情节严重，二被告人均曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，依法从重处罚。以被告人许某、张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。

以上真实案例反映出在检法以及不同法院对非法持有毒品罪在认定“情节严重”的标准不一，存在很大分歧，尤其第一个案例，经检察院抗诉，二审法院虽然认为支持抗诉意见有道理，但认为鉴于现有法律法规、司法解释中均未有对刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪“情节严重”的情形加以规定，法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。

经调研，以北京市某区检察院一院为例，2008年至2009年上半年涉及非法持有毒品罪的案件量为56件之多，持有毒品数量接近50克的案件近10件，一个市不同区域法院对同类案件判罚相差如此之大，如此可见，全国有多少案件呈现类似情况。

二、非法持有毒品罪“情节严重”具有存在合理性

（一）从罪责刑相适应原则考虑

我国刑法第五条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。“刑罚一定要和犯罪相称，即罚当其罪。换言之，决定刑罚的轻重要与社会危害性大小相当，重罪适用重刑，轻罪适用轻刑”，审判机关对犯罪分子判处的刑罚要与他所应担负的刑事责任相均衡，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻，而且刑罚处罚应体现出一种匀速的、层次的区分，非法持有毒品甲基苯丙胺或者海洛因接近五十克，属于持有毒品数量大，严重威胁国家对毒品的管理制度和公民健康权利。

法律规定非法持有毒品上述毒品五十克以上，被判处七年以上有期徒刑或无期徒刑。但就现有的适用情况表明，目前没有“情节严重”司法解释，即使非法持有该毒品49.99克，甚至有累犯情节都有可能被判处有期徒刑三年以下有期徒刑、拘役或管制。比较一下，只是0.01克毒品的差异，客观社会危害程度相当，本文引入的第一个案例，还有累犯的情节，竟会导致四年的刑罚差距，以跨度如此大的刑罚来加以区别和衡量，显然罪责刑不相适应。

（二）符合对毒品犯罪的立法、司法精神

毒品数量直接反映出毒品犯罪行为的社会危害程度，对定罪、量刑有非常重要的意义，是依法惩处毒品犯罪的一个重要环节。纵观我国刑法对毒品的立法以及司法解释，毒品数量是决定刑罚轻重的重要情节，根据毒品数量大小，规定了不同的刑罚幅度。如我国刑法第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺不满十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中规定，可以认定刑法第三百四十七条第四款“情节严重”包括走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品等。可以看出，刑法第三百四十七条与非法持有毒品罪的罪法条规定极为相似，都是针对毒品犯罪，量刑标准主要依据毒品数量，并分别针对情节严重进行量刑中重刑和轻刑量刑的衔接，之所以实践中出现量刑很大差异就在于三百四十七条有相应的司法解释，而非法持有毒品罪没有。

(三)填补量刑空白

实践中有的法院认为非法持有毒品罪没有“情节严重”的司法解释，认定存在一定难度，就采取不认定的方式来规避争议，使量刑在三年至七年有期徒刑出现空白、断档，更使法条规定形如虚设，造成普遍量刑畸轻，不利于毒品犯罪的打击。

（四）促进量刑规范，并有利检察系统开展量刑监督

随着法治建设的进步和文明，人民群众对法院量刑工作越来越关注，而刑事法治领域量刑不公会导致司法公信力下降，如果法院在量刑时没有具体依据，势必会造成认识分歧，导致同类案件量刑差距，检察系统量刑监督也无法起到作用。

因此，该罪补充相应的司法解释将有利于量刑制度日趋完善，避免全市乃至全国对同类案件的量刑差异，有效遏制自由裁量权的滥用，并给予量刑建议明确的依据，使同类案件的量刑，不同地区的法院以及法官对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑罚大体一致。

三、北京市、上海市现对非法持有毒品罪出台相应规范情况

目前，针对非法持有毒品罪“情节严重”没有相应司法解释，造成量刑混乱的情况，北京市、上海市分别采取措施。

北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》，将非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，即非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克（含30克）以上不满50克的，视为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不满30克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

但这里所指的30克作为“情节严重”的毒品数量基准，是一般情节下的规定。毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还有综合考虑其他量刑情节。如果非法持有毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可视为“情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“情节严重”。

上海市高级人民法院发布的《上海法院量刑指南（试行）》中第六章从第十五条到第二十二条详细规定了非法持有毒品犯罪的量刑标准，涉及到“情节严重”的有：

第二十一条，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员非法持有毒品的；（三）其他情节严重的行为。

第二十二条，非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处五年以上七年一下有期徒刑：（一）非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的；（二）有法定从重情节的；（三）有两个以上酌定从重情节的。

另外，在该《指南》总则部分第五条至第十条规定了量刑情节适用规则，分别从量刑情节的功能确定、量刑情节的效力评价、同向量刑情节的适用、逆向量刑情节的适用、加重处罚情节的适用和减轻处罚情节的适用，清楚地列明了当出现量刑情节时如何适用。

四、对北京市、上海市现有规范的分析及完善建议

（一）效力问题

北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》是2009年8月1日起施行的。该纪要的出台解决了法律空白给司法实践中对非法持有毒品案件量刑带来的不便，统一了辖区内非法持有毒品罪的执法尺度。

但此《纪要》不是具有法律效力的司法解释，仅是一份供东片检察院和法院处理相关案件时参考的内部文件，西片检察院和法院在处理相关案件不能参考，还是会造成北京市检法以及不同法院对非法持有毒品罪“情节严重”认识不一致。而且该《纪要》也不能在诉讼文书中引用。

上海市高级人民法院出台的沪高法【2005】83号上海法院量刑指南，尤其是《毒品犯罪量刑指南》统一了上海市毒品案件司法实践执法尺度，规则具体详细，可操作性强，一定程度地有效遏制自由裁量权的滥用，但只能作为上海市法院量刑参考，不具有普遍法律效力。

（二）规范内容还需完善

1、毒品数量还需斟酌

上述北京市人民检察院第二分院、北京市第二中级人民法院出台《关于非法持有毒品罪适用法律座谈会纪要》将非法持有毒品海洛因或者甲基苯丙胺30克作为“情节严重”的毒品数量基准，采用30克基准的理由是什么，是否合理？

因为最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪第四款“情节严重”包括海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的。

可见，达到走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺10克（七年起刑）的70％即7克就属于情节严重，在三年至七年档量刑，以此类推非法持有毒品甲基苯丙胺35克以上是否应属于情节严重。若司法解释仍采取30克的基准数量，是否会导致司法解释之间存在矛盾？

2、兼有其他情节是否影响“情节严重”认定

该《纪要》规定毒品数量不是唯一和绝对衡量犯罪情节是否严重的标准，还要综合考虑其他量刑情节。这一观点是正确的，毒品数量是决定刑罚轻重的重要情节，但不能由此认为毒品数量是量刑的唯一标准，因为对任何犯罪的量刑，都要在分则具体规定的幅度内，同时运用总则相关规定来确定。

但该《纪要》具体到非法持有毒品甲基苯丙胺或海洛因30克左右，兼有其他法定、酌定从重情节、从轻情节、减轻情节是否认定具有“情节严重”有些混乱。如非法持有相关毒品数量接近30克，但案件同时存在累犯、再犯、教唆犯、在娱乐场所非法持有毒品、毒品含量较高等其他法定、酌定从重情节的，也可以视为“情节严重”；相反，如果毒品数量虽在30克以上，但存在其他法定、酌定从轻情节的，要依具体案情判断是否属于“情节严重”，不宜一律认定为“情节严重”。

笔者认为，应先确定量刑幅度后再按照刑法个别化原则量刑，针对个案行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度的主客观事实情况进行量刑，即“量刑情节的适用要受量刑幅度的限制，不论行为及其行为人有多少个从宽或从严处罚情节，在量刑时都不能超越法定刑的范围或脱离法定刑这个基础”。

因为，一旦构成“情节严重”即法定刑升格，将被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，尽管再有法定从轻、酌定从轻情节，还是在情节严重幅度内量刑（若有法定减轻或酌定减轻也应上档再考虑）。

同理，非法持有毒品数量不够基准数，即使再有法定从重、酌定从重情节也应在三年以下有期徒刑、管制、拘役幅度内量刑。

3、国家工作人员非法持有毒品是否构成情节严重

我国刑法第六章第七节有关毒品共有11条法条，涉及21种罪名，只有第三百四十七条的司法解释将国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品可以认定为该条第四款规定的“情节严重”，第三百四十九条包庇毒品犯罪分子罪规定了缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款从重处罚。现上海法院量刑指南也将国家工作人员身份作为“情节严重”认定依据，是否借鉴，值得商榷。

4、其他种类毒品数量应及时、定时补充

目前我国规定管制的精神药品和麻醉药品已有244种，我国参加的有关国际公约规定管制的精神药品和麻醉药品更多达600余种，涉案的新类型毒品亦不断出现。目前最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》明确了非法持有毒品罪中涉及其他种类毒品数量的认定，如苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上；可卡因50克以上；吗啡100克以上；咖啡因200千克以上，等等。

但北京市和上海市相关规范文件在认定情节严重方面都没有纳入海洛因、甲基苯丙胺以外毒品数量，给非法持有其他种类毒品“情节严重”认定带来困惑，亟待统一和明确。

（本文发表于黑龙江政法干部管理学院学报2010年第8期，并推动了北京地区非法持有毒品罪“情节严重”认定标准的明确统一）。

侯爱文律师简历：

北京市康达律师事务所专职刑事资深律师，毕业于211全国一类重点学府、硕士学位。

专业领域：刑事诉讼、刑事合规、企业法律风险防范

工作经历：

2002年7月-2010年7月北京市区级某人民检察院

2010年7月-2015年2月北京市市级某人民检察院（全国优秀处室）

2015年2月---至今北京市康达律师事务所律师

代理案件：

中国企业五百强集团原董事长蒋某某受贿、挪用公款、挪用资金、内幕交易、非法经营同类营业、国企公司人员滥用职权罪案。该案二百多本卷，六个罪名全部无罪辩护，成功申请专家辅助人到庭，和薄熙来第一辩护人李贵方律师一起合作，等待判决。
原某省公安厅副厅长苏某受贿、滥用职权、行贿案（最高检督办案件，经辩护，犯罪数额为索贿五千余六百余万元被判有期徒刑十二年，滥用职权罪由三年至七年量刑最终被判一年有期徒刑，三个罪名数罪并罚十三年）
国土资源部矿产开发司原副司长王某某受贿、滥用职权案（最高检督办案件，滥用职权罪从五年降到三年量刑）
国务院某部刘某某受贿一案（该案是新刑诉法颁布后北京市监察委移送第一案，检察院建议量刑三年至三年半，经辩护法院判两年）
某公司单位行贿一案，涉案金额达到380万元，被判有期徒刑一年缓刑一年。
赵某损害商业信誉一案，经辩护捕后变更强制措施被取保候审，被判缓刑。
李某虚开增值税发票一案，经辩护捕后变更强制措施被取保候审。

社会职务与荣誉：